Com o avanço da tecnologia, muito se tem questionado sobre o uso de whatsapp, e-mail, messenger, skype e telegram fora do ambiente de trabalho. No início de 2017, entrou em vigor, na França, a “Lei da Desconexão” que garante aos funcionários "folga" dos e-mails e whatsapp fora do horário de trabalho. Na prática, os trabalhadores franceses ganharam o direito de se desconectar, ou seja, ignorar mensagens ou se negar a respondê-las se elas chegarem após o expediente ou no final de semana. Mas e no Brasil ? O que a lei diz sobre o uso de e-mails ou whatsapp fora do expediente?

O Brasil está atrasado neste quesito. Não há lei específica sobre o uso destas ferramentas. Não poderá haver ilação de que o disposto no artigo 6º da CLT representaria a caracterização automática do regime de sobreaviso ou pagamento de horas extras, sujeitando o empregador ao pagamento de horas de sobreaviso ou horas extras ao empregado, apenas porque este trabalha em regime de home office ou anywhere office. Esses temas compõem outro Capítulo da CLT, qual seja o relativo à Duração do Trabalho, que não guarda relação direta com o artigo 6º, que trata apenas do reconhecimento do teletrabalho e da equiparação jurídica com o trabalho direto, para mero efeito de identificação de relação de emprego.

Permanecem inalterados, assim, os temas consolidados sobre a duração do trabalho, os efeitos do artigo 62 da CLT com relação ao trabalho externo e a jurisprudência cristalizada envolvendo a não caracterização de regime de sobreaviso conforme Súmula 428 do TST.

Entretanto, limites, descanso e vida pessoal são imprescindíveis para um funcionário produtivo, estimulado que tenha motivação. Cada vez mais vemos crescer empresas que valorizam e anseiam mais a produtividade do que a quantidade de horas laboradas.

Evidente que situações de trabalho à distância envolvendo controle efetivo pelo empregador de cumprimento de jornada pelo empregado poderão, caso a caso, caracterizar submissão do trabalhador a jornada de trabalho fiscalizada, inserindo-o, assim, na condição de empregado com direito a horas extraordinárias, caso comprovado o excesso de horas de trabalho.

Tem-se que o empregado pode receber hora extra em qualquer situação que lhe seja exigido o desempenho da atividade laboral fora da jornada normal de serviço.

Em princípio, o empregado pode se negar a responder a uma mensagem quando lhe for exigida a realização de atividade fora do horário normal de trabalho. Em razão disso, o recomendável é que a comunicação via whatsapp ou e-mail seja acordada em contrato firmado entre empregado e empregador para que não haja prejuízo para nenhuma das partes.

Assim, responder a e-mails e utilizar o WhatsApp para finalidades profissionais fora do horário de trabalho pode ser considerado hora extra e, portanto, um tempo a ser pago pela empresa, haja vista, estar previsto na legislação o direito ao recebimento de hora extra para toda e qualquer atividade que o empregado execute após o expediente, no fim de semana ou quando tem de ficar de sobreaviso.

Os meios informatizados, tais como o e-mail, mensagens de texto e, mais recentemente o whatsapp e aplicativos similares, como messenger, skype e telegram – que, segundo a CLT, devem ter peso igual ao dos meios pessoais e diretos de controle e supervisão do trabalho. Ou seja: quem fica fora do escritório e utiliza e-mail e whatsapp para o trabalho deve receber a mesma remuneração que um empregado que faz seu trabalho in loco, eis que são vistos como ferramentas de trabalho e, dependendo do uso e da finalidade, podem ser considerados trabalho à distância e, portanto, estar sujeitos ao pagamento de horas extras. 

Entretanto, não é porque um empregado utilizou o whatsapp fora de seu expediente para marcar uma reunião ou respondeu a vários e-mails no fim de semana que ele receberá horas extras automaticamente.

Para que seja considerado como efetivo trabalho, necessário se faz alguns questionamentos. Como provar que o uso foi excessivo? Como comprovar que a empresa bombardeia o empregado com mensagens no celular? Ou ainda: como analisar se não foi o próprio funcionário quem exagerou?

A recente jurisprudência vem caminhando no sentido de que não basta o uso desses recursos fora do trabalho para que as horas extras passem a valer. É possível que o uso do e-mail e do whatsapp gerem direito ao recebimento de horas extras, mas eles precisam estar dentro de um contexto maior que implique trabalho direto por várias horas. Explica-se: a mensagem no whatsapp precisa levar o empregado a realizar outra tarefa ou trabalho durante mais do que alguns minutos. Responder um e-mail por alguns minutos não confira pagamento de hora extra, mas se o empregador enviou uma comunicação pedindo que o empregado trabalhe em um projeto no fim de semana para adiantar a entrega, o que vai demandar algumas horas, o profissional deverá receber pelas horas trabalhadas.

Os juízes do trabalho têm entendido que whatsapp, e-mail e mensagens do tipo tornaram-se “provas adicionais” de um trabalho realizado fora do expediente e que mereceria, portanto, pagamento de horas extras, desde que exija um trabalho mais efetivo pelo empregado.

Assim sendo, o art. 6º da CLT foi alterado passando a dispor que os meios telemáticos e informatizados de controle e supervisão se equiparam aos meios pessoais para fins de subordinação. Por certo o escopo da alteração não é autorizar que a empresa viole o direito ao lazer e ao descanso (arts. 6 da CF/88 e 66 da CLT) para permitir o uso dos avanços tecnológicos sem desligar o trabalhador da prestação de serviço. Fica assegurado, no caso de ofensa à desconexão do trabalho e ao direito fundamental ao lazer, o pagamento de horas extras quando efetivamente comprovadas. Tal exegese vai ao encontro da eficácia horizontal imediata dos direitos fundamentais (direito ao lazer e à desconexão), tendo o empregado direito ao recebimento de horas extras quando devidamente comprovado.